1. 사안

부산북부경찰서 2021-000334 횡령

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고소인은 피고소인과 함께 동업관계에 있던 자로 피고소인이 미수금을 수금, 자재를 반출하는 방법으로 횡령하였다는 내용으로 고소하였습니다.

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2. 피고소인(피의자) 변호

고소인은 원고로 부산지방법원 2019가합52214 정산금 청구소송에서 피고소인을 피고로 하여 민사소송 또한 제기하였습니다.

그러나 동업계약의 해지로 인하여 정산금을 청구하기 위해서는 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결에 따라, “조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이다.”라는 판시에 따라 고소인과 피고소인이 동업을 하여 영업하면서 발생한 미수금 회수 등의 청산절차를 거쳐야 하나 현재 고소인은 피고소인과의 청산절차에 전혀 응하지 아니하고 있는바, 소송이 지연되고 있는 상황에 있었음에도 오히려 원고가 소를 제기하고, 형사고소까지 진행하였습니다.

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피고소인은 임의로 미수금을 수령하거나, 자재를 반출한 사실도 없거니와, 가사 피고소인이 일부를 반출 하는 등의 행위를 하였다고 하더라도,

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[대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3236 판결]의 경우, “2인의 조합관계에 있어서 1인의 조합원이 탈퇴의 의사를 표시하였을 경우 조합관계는 그 성질상 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하며 따라서 청산도 개시되지 아니하고 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 탈퇴하지 않은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 탈퇴한 사람과 남은 사람사이에는 탈퇴에 따른 투자금의 환급 등 계산만이 남는다고 할 것이므로, (甲)과 (乙)이 당구장을 동업하기로 약정하였다가 공동으로 운영하지도 못한채 (甲)이 동업조건에 불만을 갖고 약정투자금의 일부만을 지급한 후 동업계약을 해지하고 탈퇴해버린 경우에 (乙)이 동 당구장을 단독 처분하였다 해도 횡령죄를 구성하지 아니한다.”라고 판시하여 동업계약 해지 후 남은 조합원이 조합재산을 처분하였다고 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다고 명시하고 있으며, [대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결]을 살펴보면 “두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 한다,”라고 판시하였고, [대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11804 판결]에 따를 때에도 “두 사람으로 된 생강농사 동업관계에 불화가 생겨 그 중 1인이 나오지 않자, 남은 동업인이 혼자 생강 밭을 경작하여 생강을 반출한 행위가 절도죄를 구성하지 않는다.”라고 판시하였는바, 2인의 동업관계가 해지된 경우에는 동업재산은 남은 동업자의 단독소유에 속하게 되고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산할 의무만이 존재한다고 할 것입니다.

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피의자의 변호인은 위의 법리상의 주장과, 피의자가 반출한 사실이 없음을 주장, 소명하였습니다.

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3. 결과

피고소인은 혐의없음의 불송치결정을 받았습니다.