□ 이 사건 소의 요지

〇 이 사건 부동산은 원고와 피고들이 공유하고 있는데, 원고는 피고들과 공유물분할을 위해 협의하고자 하였으나 이에 이르지 못하였으므로, 이 사건 부동산에 대한 공유물분할청구권이 존재한다. 원고는 이 사건 부동산의 서쪽에 연접한 토지(맹지)를 소유하고 있는바, 공로에 통하기 위하여 반드시 이 사건 부동산을 경유하여야 하므로 이 사건 부동산의 특정 부분을 현물분할받기를 원한다.

​

□ 관련법리

〇 공유물 분할 소송은 공유자만이 제기할 수 있으므로(민법 제269조 제1항), 공유물 분할 소송의 원고는 공유자 중 1인이어야 한다. 공유물분할소송에서 원고적격 및 공유자 전원이 당사자로 되어 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이다(대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1977 판결의 취지 참조). 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결 참조).

​

□ 인정사실

○ 이 사건 부동산은 남원군 J 전 1,656㎡(이 사건 부동산 등 분할 이후 현재 지번 남원시 K 잡종지 463㎡, 이하 위 분할 전 토지를 ‘J 토지’라 한다)로부터 분할된 토지이다. J 토지에 관하여 1979. 4. 27. L, M, 피고 B, 피고 D를 ‘합유자’로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다.

○ 위 J 토지에 관하여, 1982. 3. 8. N 앞으로 공유지분 1/4에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 등기기록상 등기목적은 ‘L지분전부이전’, 등기원인은 ‘1982. 3. 6. 매매’로 기재되어 있다. 그런데 위 토지 등기기록에는 앞서 본 합유자 앞으로의 소유권이전등기에 관하여 아무런 변경등기(합유자탈퇴 또는 합유에서 공유로의 변경 등)가 없고, 위 합유소유권이전등기로부터 1/4 공유지분이 L 앞으로 소유권이전되었다는 취지의 소유권일부이전등기도 없다.

○ J 토지의 등기기록 갑구에 위와 같은 기재가 있는 상태에서, 1989. 5. 30. 이 사건 부동산의 분할로 인한 등기기록 이기가 이루어졌다. 원고는 2021. 11. 5. 위 N의 공유지분에 관하여 2005. 5. 29.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료받았다.

○ 위 합유자 중 1인인 M는 2020. 1. 10. 사망하였다. 피고 C, E, F, G, H이 각자의 상속지분에 응하여 M를 상속하였다.

​

□ 판단

위 인정사실 및 제출된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 부동산 중 1/4 공유지분권을 적법하게 취득하지 못하여 현재 위 공유지분의 소유자가 아니어서 이 사건 소는 원고적격을 결하여 부적법하거나, 설령 원고의 위 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 보더라도 공유물분할소송의 당사자가 될 피고가 포함되지 아니하거나 피고로 되지 아니할 자가 포함되어 있어 소 전체 또는 일부 피고들에 대한 소가 부적법하다.

○ 이 사건 부동산의 등기기록은 L을 포함한 합유체로부터 곧바로 L이 공유지분권자로서 N 앞으로 1/4 공유지분에 대한 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있는바, 합유자는 자신의 합유지분을 단독으로 처분할 수 없고, 합유자 중 일부가 사망하면 특별한 약정이 없는 한 그 지분에 대한 상속이 발생하지 않는다는 점에서 L이 N 앞으로 넘겨줄 지분소유권을 취득한 원인을 법률행위 외에는 상정하기 어려운데, 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생기는 것이므로(민법 제186조), 결국 합유자들로부터 L에 대한 일부소유권이전등기가 없이 L에서 N 앞으로의 등기가 경료된, 이 사건 부동산 중 1/4 지분에 관한 L에서 N 앞으로서 지분소유권이전등기는 소유권을 취득하지 못한 자로부터의 소유권이전등기로서 그 자체로 불실등기이다.

○ 소유권지분이전등기가 경료되어 있는 경우에는 일단 그 등기명의자는 그 공유지분 비율에 의한 적법한 공유자로 추정되는 것이나, 등기부의 기재 자체에 의하여 그 등기가 불실함이 명백한 경우에는 등기명의자는 등기부상 공유지분의 비율로 공유한다고 추정할 수 없으므로(대법원 1997. 9. 5. 선고 96다33709 판결 등의 취지 참조), 위 N 명의의 지분소유권이전등기 및 N로부터 해당지분을 상속한 원고의 지분소유권이전등기의 추정력은 번복되고, 결국 이 사건에서는 직권조사사항인 원고의 지분소유권취득사실에 대하여 원고가 이를 증명할 책임을 진다.

○ 이에 대하여 원고는 이 사건 부동산은 사실상 공유로서, 과거 등기기입과정에서 ‘공

유’로 표시할 것을 ‘합유’로 오기한 것이어서 공유자인 원고가 공유물분할청구를 할 수 있다는 취지로 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고의 지분소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 인정하기에 부족하며, 달리 증거가 없다.

○ 설령 원고의 지분소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 가정하더라도, ① 이 사건 부동산에 관한 공유물분할청구는 결국 1/4 공유지분권을 소유하는 원고가 3/4 공유지분권을 소유하는, 피고 B, D 및 L으로 구성되는 합유체(M는 사망하였으므로 합유관계에서 이탈)를 상대로 청구하는 것이라 할 것이므로 L 또한 당사자가 되어야 할 것인데(원고의 주장의 전제는 L이 합유관계에서 이탈하였다는 것으로 보이나 설령 원고가 그 지분을 유효하게 취득하였다고 가정하더라도 앞서 본 합유등기의 소유권변경등기를 통해 L이 합유로부터 이탈하였음이 분명해지지 않는 이상 L은 여전히 합유관계에 머물러 있다고 보아야 하며, 이는 합유체로부터의 소유권이전등기와는 구별되는 별도의 후발적 소유권변동에 해당한다) L이 사망하여 합유체로부터 이탈하였다는 사정에 관한 아무런 자료가 없는 이 사건에서 L 또한 필수적 공동소송인 공유물분할청구 및 합유물에 관한 소송의 당사자가 되어야 할 것으로 보이며, 이와 같이 필수적 공동소송의 일부 피고를 누락한 소는 그 전체가 부적법하고, ② 피고 C, 피고 E, F, G, H은 사망한 합유자인 M의 상속인들로서, 원칙적으로 사망한 합유자의 합유지분은 잔존 합유자에게 귀속될 뿐 그 지위가 상속인들에게 승계되지 아니하는바 달리 합유자들 사이에 특별한 약정이 있다는 점에 대한 원고의 별도 주장ㆍ증명이 없는 이상 최소한 위 피고들에 대한 소는 공유물분할청구의 상대방이 될 수 없는 사람에 대한 소로서 부적법하게 된다.

 

□ 결론: 소각하 판결